Las transmisiones de participaciones en la empresa familiar por herencia o por donación del negocio se beneficiarán de una reducción del 95% en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. En Andalucía, bajo determinados requisitos, la reducción puede alcanzar el 99% del impuesto.
– “Me jubilo y mis hijos están preparados para llevar el negocio” dijo el empresario.
– “Asegúrate que cumples los requisitos para que la base liquidable de dicha transmisión esté reducida al 95%”, le contestó el asesor jurídico.
En este tipo de conversación tan habitual una vez pasados los 60 años, el Tribunal Supremo ha introducido un factor añadido que sin duda, beneficia a los contribuyentes.
En concreto, el artículo 20.6 de la Ley del Impuesto de Sucesiones y Donaciones establece que en las transmisiones de participaciones “inter vivos” en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual o un negocio profesional, se aplicará una reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, siempre que concurran las condiciones siguientes:
a) Que el donante tuviese sesenta y cinco o más años o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez.
b) Que, si el donante viniere ejerciendo funciones de dirección, dejara de ejercer y de percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el momento de la transmisión.
A estos efectos, no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad.
c) En cuanto al donatario, deberá mantener lo adquirido y tener derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio durante los diez años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que falleciera dentro de este plazo. Asimismo, el donatario no podrá realizar actos de disposición y operaciones societarias que, directa o indirectamente, puedan dar lugar a una minoración sustancial del valor de la adquisición.
Además, para poder disfrutar de estos incentivos fiscales es necesario que más del 50% del activo de la empresa se encuentre totalmente afecto a la actividad.
¿Dónde está el problema? El problema reside en que las distintas Administraciones Tributarias, basándose en el artículo 29.1.c) de la Ley del IRPF, venía considerando que las participaciones en fondos propios de otras entidades y la cesión de capitales a terceros (cuentas bancarias, fondos de inversión, obligaciones, bonos, etc.) no son activos afectos, y por lo tanto no dan derecho a la aplicación de los incentivos fiscales de las empresas familiares.
El Tribunal Supremo, en la reciente sentencia del 10 de enero de 2022, confirma la aplicación de la reducción consistente en el 95%, prevista en el artículo 20.6 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, cuando se produce una donación inter vivos de una empresa familiar, y su valor esté constituido en parte, por activos representativos en fondos propios de una entidad tercera o de la cesión de capitales propios.
El Tribunal Supremo, no estando de acuerdo con el criterio de la Agencia Tributaria establece que: “(…) no puede quedar fuera de la consideración de elemento patrimonial afecto a una actividad económica (…) todo bien o derecho del que quepa acreditar, mediante cualquier medio de prueba, que cumple en la empresa una función económica, aunque sea con fines de liquidez, solvencia, tesorería, acceso al crédito, etc., para lo que será precisa y oportuna la pertinente actividad probatoria (…). En este caso, hay indicios más que suficientes (…) de esta afectación”.
Por lo que, teniendo en cuenta lo anterior, el Alto Tribunal determina que cuando se produce una donación inter vivos de una empresa familiar, y una parte de su valor se corresponde con activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad o de la cesión de capitales a terceros, no excluye de la aplicación de la reducción dispuesta en el artículo 20.6 de la Ley del ISD, siempre que se pruebe que tales activos son necesarios para el desempeño de una función económica.
Fuente: HispaColex Abogados
